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Sobre cumplir el expediente (mal) o hacerlo bien: COMPLIANCE

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La Fiscalía preocupada por el abuso que hacen las empresas de los planes de cumplimiento cosméticos

Fuente: CONFILEGAL Luis Javier Sanchez - 16 diciembre, 2017

Los expertos vienen detectado en los últimos meses movimientos de fraude en los propios programas de cumplimiento, los denominados papers compliance, planes de cumplimiento cosméticos, preocupa a las autoridades y ya la fiscalía está trabajando sobre ello porque solo pretenden burlar la obligatoriedad de contar con ese programa.

Es la otra cara del progreso, generar actividades a bajo precio y con poca calidad. El problema es que el no tener un programa de cumplimiento adecuado puede generar en la empresa que lo adquiera, además de daños reputacionales, programas serios con la justicia. “ En una cuestión de este tipo hay que procurar no reducir costes y contar con el programa de cumplimiento normativo adecuado a tu mapa de riesgos”, destaca Juan Antonio Frago, fiscal provincial de A Coruña y ponente de este III Congreso Nacional de Compliance.

Para este jurista, un profesional que lleva estudiando desde el 2013 la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que su blog http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/  es una referencia de consulta obligada para empresas y responsables en cumplimiento “las empresas no deben de incurrir en este tipo de riesgos por querer ahorrarse unos euros. Sin embargo hemos destacado que algunas se alejan de los estándares de calidad y se limitan a copiar programas de cumplimiento de terceros”.

El desarrollo de este tipo de prácticas fraudulentas deja claro para este jurista que suscita reservas sobre la propia idoneidad del modelo de cumplimiento adoptado y si realmente hay un verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.

 

“Esta es una práctica irregular que empieza a crecer y eso ha hecho que la fiscalía esté tomando medidas para impedir su desarrollo”, apuntó. Lo único que se puede hacer: impugnar el documento y no concederle ninguna validez, con lo que se debe formular acusación sin atenuantes ni eximentes contra la persona jurídica.

Frago recordó que “los programas de cumplimiento deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego redactados por escrito”. Al mismo tiempo recordó que no basta Con la existencia de un programa, por completo que sea , sino que  deberá acreditarse su adecuación para prevenir el  delito  concreto que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el  contenido del programa y la infracción”

Sobre esa adecuación destaca que “se hace desde la transversalidad. Viendo cada delito respecto a cada área, especialmente respecto a las “calientes” de la empresa (contabilidad, ventas, I+D+I, etc.). Se examinará si  en cada sección de la empresa, o al menos en la afectada por el delito, estaba previsto el delito y qué medidas concretas se habían establecido para eliminarlo o, al menos, paliarlo. Hay que recordar que la Conclusión 19ª de la Circular 1/2016 FGE da un gran valor a la colaboración por la empresa tras el delito”.

Planes de cumplimiento que son un fraude

Nuestro interlocutor señala que “los papers compliance o planes de cumplimiento normativos cosméticos son un fraude al art. 31 bis 2 y 4 del Código Penal, lo cual supondrá que la persona jurídica que los aporte se pueda ver privada de la eximente prevista para las personas jurídicas en caso de delito cometido por el mando o por el empleado”.

Y añade que “para empezar, además de que será imposible evitar la multa, de conformidad con el art. 71 de la nueva ley de contratos del sector público, publicada en el BOE del 8 de noviembre de 2017, supondrá verse privado de la posibilidad de contratar con las diferentes  administraciones públicas (Estado, CCAA, Diputaciones, Ayuntamientos, etc.).

Juan Antonio Frago, fiscal provincial de A Coruña y experto en cumplimiento normativo.

En cuanto a la proliferación Frago señala que “no se puede decir que se hayan generalizado, ni mucho menos, pero sí se han detectado casos, al igual que ocurrió en su día con la prevención de riesgos laborales: comprar un manual para cumplir formalmente y aportarlo si hay una investigación penal, pero no buscar aplicarlo realmente”.

Sobre quien es el responsable de estos programas falsos, Juan Antonio Frago señala que “Primero tendríamos la de quien  elabora el manual, que sería civil en todo caso y, dependiendo del supuesto y la concreta prueba, no sería del todo descabellado pensar en que se configure como garante a los efectos del Código Penal. Otro tanto podría ocurrir con el compliance officer que haya tenido un tiempo prudencial para descubrir que el manual, que necesariamente no ha tenido que redactar él, hace aguas”.

Respecto a cómo se detecta un plan de cumplimiento cosmético este jurista señala que “Hay muchas alternativas: En primer lugar, los planes por exceso, como los 14 tomos de una causa que se comentó, que no es digerible por ningún trabajador ni empleado.

Junto a ellos los Planes por defecto, que sólo hagan un copia-pega del Código Penal sin incluir los elementos del art. 31 bis 5 del Código penal. Planes sin monitorización o adaptación posterior (31 bis 5. 6º Cp) y por último “ Planes que se puedan demostrar que formalmente son correctos, pero que con otras pruebas, como correos electrónicos filtrados, se pueda demostrar que eran un paripé”

¿Qué fallos tienen las empresas en materia de cumplimiento?

Según numerosos estudios y casos recientes, puede observarse que dentro de las fallas más frecuentes de las empresas en cuanto a compliance se encuentra la implementación de sistemas sin el adecuado conocimiento de la compañía, el desarrollo del sistema sin tener en cuenta el sistema de gestión de riesgos, no diseñar un plan de revisión y evaluación del funcionamiento del sistema y que el programa no tenga una inmersión adecuada en la cultura organizacional (lo que hace que la empresa no lo apropie).

Ahora bien, ante esta realidad un lector puede preguntarse: ¿entonces qué se debe hacer? Lo primero es que un programa de compliance debe incluir mecanismos para anticiparse a prácticas no deseadas dentro de una empresa y también debe incluir los mecanismos para detectar actos de corrupción, fraude, lavado de activos y financiación del terrorismo, y para responder a tiempo.

Así las cosas, un programa adecuado debería incluir como mínimo lo siguiente: En primer lugar debe designar un oficial de cumplimiento o compliance officer, quien es la persona encargada de diseñar, implementar y verificar el el cumplimiento del sistema. Al mismo tiempo se debe diseñar un sistema de gestión de riesgos e implementar un sistema de denuncias.

Otros elementos que deben contar con los programas de cumplimiento solventes es que deben implementar  un código de ética o conducta, así como adpotar  políticas y procedimientos, tales como controles del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo, fraude y corrupción.

Al mismo tiempo, el programa de cumplimiento debe ayudar a la gestión de los conflictos de interés, a la adopción de planes internos de capacitación relacionados con el manejo de los riesgos y tendría que contar con un sistema disciplinario que sancione efectivamente los incumplimientos al sistema.